保尔森4月初访华“督促中国更多开放金融领域”之时，美国财政部却正在酝酿出台政策，加紧其对外资并购的审查。

　　原先持股比例10%的“安全线”将被打破，而且新规定要求提交一份“更为详细”的清单。尤其引人注目的一点是，外国公司董事会成员、高管及大股东的个人资料需特别指出“以往在军队及政府部门服务”的情况。

　　5月2日，美国财政部将举行“关于外国人兼并、收购暂行条例(以下简称条例)”的公开听证会，听证会细节将在财政部网站上公布。美国财政部于4月26日在其网站上公布了这一条例，并在6月9日之前听取公示意见。

　　该条例旨在落实去年7月26日美国总统布什签署的《外国投资与国家安全法案》(Foreign Investment and National Security Act ，简称“FINSA”)。“这些规则反映了美国在欢迎外资的同时，捍卫其国家安全的强烈而持续的愿望。基于以往的经验，规则要求更高的清晰度，并提出更多的改进。”美国财政部国际事务秘书克雷·劳瑞说。

　　审查范围扩容

　　条例对外资进行审核的条件进行了调整。之前的规定是，如果外资持股不大于10%且目的为单纯投资，就不会“控制”美国公司，因而不必受到审查。

　　新出台的条例则强调，外国投资委员会(简称CFIUS)在审查外资时，只有在确定外资入股的目的是“单纯投资”，并不危及国家安全时，才需要考虑10%的持股比例。也就是说，如果CFIUS对外资的投资目的存有疑虑，不论其入股多少，都可以进行审查。而之前，很多外资企业入股、换股9.9%的做法非常普遍，最近的一例就是中国投资有限责任公司购买约50亿美元摩根士丹利公司发行的可转换股权单位，而这些股权单位全部转换后中投公司持有摩根士丹利的股份正好不超过9.9%。

　　另外，条例还要求外资企业在监管审查开始之时就提交一份“更为详细”的信息清单。新增加的需披露内容包括：交易涉及的所有金融机构清单(包括顾问机构和融资机构)；美国公司在过去5年内得到的所有涉及机密信息、技术或数据的政府合同清单；美国公司在过去3年内得到的其他政府合同清单；美国公司向第三方提供的、商标后来发生改变的产品和服务清单。

　　条例规定，要求收购方及其母公司提供有关所有董事会成员、高管和持有收购方母公司5%以上股份的个人的信息，包括身份证号码、护照号码，以及在政府部门或军队服务的时间与性质。最后一条尤为引人注意。虽然美国财政部声称这些新规定并不只针对某个国家，但外界猜测此规定的出台和不久前华为携手美国私募股权贝恩资本收购3COM失败不无关系。而华为总裁年轻时曾在部队服役。

　　关于这些信息的保密性，美国财政部人员表示，基于隐私层面的考虑，当外国公司申请在美国进行敏感投资时，相关个人信息将由数量有限的人员进行查阅，并且与外国公司递交的标准监管文件分开放置。

　　另外，敏感跨境交易的相关方还需要提交一份网络安全计划书，阐述如何防范针对美国企业的网络攻击。

　　中国企业需做足准备

　　美国众议院金融服务委员会民主党主席巴尼·弗兰克多次对10%的审查“安全线”提出异议。在最近的一封信中，弗兰克呼吁美国财长保尔森，外国投资者不能通过保持投资低于10%股份的方法，来逃避CFIUS的国家安全调查。

　　他说，就CFIUS履行其职责的能力而言，不应给外资一个错觉，即低于10%门槛的投资将不会出现在雷达上。

　　弗兰克的意见代表了许多美国民众对外资的谨慎态度。

　　2007年7月，美国总统布什签署的FINSA是针对《埃克森—佛罗里奥修正案》的最新修订，FINSA的出台经历了近两年的争论。这个法案第一次提出将对涉及美国国家安全的基础设施、能源和关键技术领域的交易项目进行审查，而且对于涉及到外国国有或者国家控股的企业，以及重要的基础设施企业的并购交易将受到特别审查。如果收购美国产业的外国公司属于国家所有，审查期将在30日的基础上再延长45日。

　　这一点对中国企业尤为不利。因为在中国，涉及能源、基础设施，并且有能力进军美国的企业往往触及“国有或者国家控股”的高压线。

　　美国杜威律师事务所合伙人哈里·克拉克表示，FINSA法案并未对“国家安全”进行定义，所以没人能确切知道什么样的交易会被认为将危害国家安全。而且，现在会引发审查的交易已经不只是那些与国防有关的公司以及具有敏感军用技术的公司，也包括了能源资产和基础设施资产(如海港和管道)等。所以，涉及到这些领域的企业要收购美国公司的股份，一定要充分做好接受审查的准备。

　　美国艾金·岗波律师事务所北京代表处首席代表兼执行合伙人唐艾黎表示，他们在协助外国投资通过美国相关审核程序方面有着许许多多成功的例子，其数量远远超过了失败的例子。他认为美国在很大程度上非常渴望来自国外的投资，而且通常会对这种投资持欢迎的态度。但事实上，人们更多关注的往往是那些未能获准的投资项目。

　　唐艾黎律师建议中国公司在准备海外并购的初期，就需要在政治、政策以及文化等方面做好谋划。等到并购交易架构已经确立的时候，再想做出哪怕是最微小的调整也已经为时已晚。

　　CFIUS的中国启示

　　对于美国此次新条例的出台，一方面中国企业应该做好应对，另一方面美国外资审查完整的法律体系和严密的操作制度，以及透明而高效的操作过程值得我们深思和借鉴。

　　2006年11月，国家发展和改革委员会就曾发布《利用外资“十一五”规划》，指出中国将加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管。2007年全国人大常委会表决通过的反垄断法规定，国家对涉及国家安全的外资并购进行两种审查，即：除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

　　但目前我国的外资审查体制政出多门，如QFII(合格境外机构投资者)投资中国国内资本市场的限额由证监会等审批，并要求外资参股证券公司比例不得超过33%；而保监会则规定外商投资，占国内保险公司股权比例上限为25%；银监会规定参股中国银行业，单个金融机构投资的比例可以等于但不要超过20%，多个金融机构不超过25%。

　　而外资参股中国企业，则需要通过商务部等部门审批。专门审核反垄断法的统一机构至今没有建立，2005年动议的经济安全审查委员会仍未出笼。

　　实际上，审查政出多门并不能保护经济安全，反而增加了成本和政策的变数，还受到不规范与封闭的指责。这或许正是我们一面在海外遭受苛刻审查，一面却被“严厉督促”开放的原因。■

　　链接

　　美国外国投资委员会外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States，简称“CFIUS”)设立于1988年，设立的初衷是为了保障国家安全。与CFIUS配套的，则是美国根据1950年国防生产法中的“埃克森—弗劳里奥法”而特别设立的外国投资审批制度。

　　美国外资审查制度美国目前的外资审查制度确立于1988年。20世纪80年代日本公司富士通试图收购拥有敏感技术的美国仙童半导体公司，但由于政治压力而被迫放弃。美国政府据此认识到需要有一部正式的法律来建立外国投资的产业安全审查制度，由此形成后来的《埃克森—弗罗里奥修正案》。